(中国旅游报)1月3日，中国旅游饭店业协会和中国烹饪协会联名向全国人大法工委发出《关于请求全国人大就餐饮行业争议条款适用法律的相关问题作出解释的公开信》（全文详见第7版），请求全国人大就北京市工商局发布的“餐饮业6种不公平格式条款”中引起餐饮行业争议的部分条款适用法律的相关问题作出解释，以避免行政机关对市场行为进行不当干预，释解餐饮（住宿）企业在经营中的困惑，维护合法、稳定的市场秩序。

同时，两协会召集业界专家、律师就此事进行座谈，大家从不同角度详细分析了问题，给出了全面的解读。与会专家、律师一致认为，我国的餐饮（住宿）业属于充分竞争的行业，能够由市场自己解决的尽量由市场自身解决，市场不能解决的由社会中介组织解决，只有当市场主体和中介组织不能解决时，才由政府来进行行政干预。北京市工商局的做法缺乏法律依据，有失市场公平；两协会的公开信有理有据，有法可依，客观属实。

“六种不公平格式条款”提法是伪命题

原伟：北京市工商局“六种不公平格式条款”的提法是一个伪命题，相关政府部门误读了国家有关法律规定。

 首先我们要明确消费者和经营者之间的法律关系。无论消费者还是经营者，他们依据的法律是相同的。调整消费者和经营者法律关系的法律有《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》。我从业30年对这方面的法律非常了解。对于“谢绝自带酒水”、“包间设最低消费”等，法律并没有明文禁止，没有明文禁止的行为都是合法的。

 《消费者权益保护法》明确规定消费者有选择权，可以选择经营者、选择经营者提供的商品或者服务。但是消费者不能把选择权扩大化，而是必须在商家经营范围内选择产品或服务。

 我们从法律角度分析下“包间设最低消费”的问题。飞机坐席依据价格不同分为头等舱、商务舱、经济舱，让乘客自主选择。同样的道理，餐饮企业也应该可以以不同的价格把产品分为包间和散座。如果一个命题按照正常逻辑推演得出谬论，就说明这个说法是不对的。假如消费者无论消费多少都可以享受包间，包间消费先到先得，在有限包间的情况下，一些有消费能力的顾客将不会选择这个餐厅，这家餐厅将不能生存，按照此逻辑推理下去，就会引起市场混乱。

 而北京市工商局把“预订违约收取违约金”列为霸王条款方面的不合理，我们可以通过一个司法案例来说明一下。上个月我刚刚代理了某酒店与某文化公司的诉讼。去年，这家文化公司在一个酒店预订了一个宴会厅要在圣诞节那天办晚会，双方签订了合同，并按合同分两次支付了费用的大部分。而最终，这家公司并没有举办晚会，且在12月24日也没有明确通知酒店晚会取消。其间，酒店为此做了很多准备，包括购买食材、部署人力和安保等。事后，该公司以酒店的服务不符合要求为由要求酒店返还其已付费用，酒店认为按照合同约定不能赔付，于是引起了诉讼。最终，法院支持了酒店方，因为双方的合同约定合法有效，该文化公司没有提前表示取消，应该承担违约责任。

而关于“自带酒水”问题，司法实践中相关的判决也有很多。比如，北京市海淀区法院的一个案例，某酒店店内明示“本店谢绝自带酒水”，且点菜时服务员还提醒消费者明示，事后消费者反过来说该酒店乱收费，最终法院判决酒店胜诉。

通过上述案例，我认为北京市工商局出台此举措之前市场调研、法律论证不足，政策缺乏法律依据，也与我国审判实践相冲突。

而针对“丢失物品酒店要负责”的这一条款，北京市工商局强调“餐企要提供安全消费场所”，这也是对法律的误读。

确实，经营者应该为消费者提供安全保障、人身财物保障，但前提是消费者要委托餐厅为其保管财物。如果来餐厅消费的消费者声称自己带现金丢失了，要求酒店必须依据北京市工商局所列的“不公平格式条款”进行赔偿，那就乱套了。这种事情诉诸法律，法院也不会予以支持的。而如果消费者坐的椅子由于破损突然把消费者摔伤了，这个酒店应该赔；消费者在餐厅吃饭时，食物中毒了，酒店也应该赔。

项卫：禁止消费者自带酒水、餐饮企业设立包间最低消费或收取服务费，没有违反《合同法》，也没有违反《消费者权益保护法》。恰恰相反，如果一定规定包间消费与大厅消费一致，倒侵犯了餐饮企业的自主经营权，有失公平。

维护单方面利益只会造成“双输”

魏小安：近日有政府官员表示，“我们是站在消费者的立场上的”，站在消费者的立场上就是站在人民大众的立场上，就占领了道德制高点。试问，站在企业立场上就错了吗？企业经营者就不属于人民群众吗？关键在于企业立场和消费者立场是矛盾的吗？

 北京市工商局的做法违背常识的点很多。

 首先，自古民以食为天，餐饮行业满足了人民群众日常性需求、流动性需求、改善性需求，保护行业本身也是保护消费者，两者并不对立。

 其次，餐饮企业一是卖“餐”和“饮”两类产品，二是卖环境，三是卖服务，四是卖体验，五是卖场所。如果允许消费者自带酒水，那么“饮”就没法卖了。就如咖啡厅允许消费者自带咖啡一样，有这个道理吗？因此，工商局认定的霸王条款违背了常识。

 如果不把餐饮企业销售内容的丰富性和多元化保障住，餐饮企业就无法经营下去，如果餐饮企业无法经营消费者如何继续消费？

 最后，按照逻辑推演，我们发现结论非常荒谬，最终结果是双输。允许自带酒水，那么自带食品也可以，消费者扛着铺盖卷进酒店也可以。市场是两头的，一头死了，另一头也休想活。所以最终的结果一定是双输。

 再比如，如果不许收“包间费”，就会使所有餐饮企业向大排档看齐。造成消费分不出层次。消费分不出层次，看似照顾了广大人民群众的利益，但这个利益只体现在档次降低、服务水平下降、服务质量下降吗？因此，按照逻辑往下推，所产生的结果是十分荒谬的。我们不愿意看着行业一步一步往下走，这对老百姓不一定就是福音。

 戴学锋：市场规则是经过市场主体多年磨合、市场自发形成的，而不是某个人、某个机构决定的。此次北京市工商局“6种不公平格式条款”的提法初衷是好的，可具体内容上的确存在很多不合理之处，禁不起逻辑的推敲。

 餐饮企业提供的是商品、环境、服务，这三个方面不能分割。而允许自带酒水是把商品和服务割裂开来的，如果把服务和环境分开，那么去理发就可以自带理发师，去酒店可以自带食品，这将非常荒谬。

 对于“预订违约”的问题，取消“预订费”方面的限制，今后市场将会变得非常混乱。我们订火车票都有这方面的规定，比如订了火车票，退得越早退款比例越高。至于违约金应该收取多少、什么时间不通知彼此算违约等具体事宜，要由企业与消费者进行约定，当然如果出现天价违约金也是不合理的，对此消费者可以投诉维权。

 禁止自带酒水、收取开瓶费等早已是延续多年的国际惯例。然而现实生活中，惯例并不是强制性的规定，很多餐饮企业并不是不允许消费者自带酒水，甚至很多餐厅不收取包间费或服务费，这是消费者和企业博弈的结果。因此，在这方面，应该交给市场来解决。

北京市工商局列出的这六条不公平格式条款中的部分条款与法律相违背，如果严格要求企业据此改正是非常荒谬的，这不符合惯例，也是不能执行的，甚至是不能举证的。而北京市工商局的这种对可以由市场调节的行为强加干预的做法，也是不应该、不合理的。

 行政管理应准确定位

 张润钢：北京市工商局于2013年12月9日发布《餐饮行业6种不公平格式条款》并将之认定为“经营者免除自己责任、加重消费者责任或排除消费者权利的不公平格式条款”、“要求各餐饮企业根据这次发布的合同格式条款违法表述在一个月内开展自查自纠，逾期不改正的，工商部门将依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚”后，在餐饮（住宿）业引起很大争议。许多餐饮（住宿）企业向两协会询问餐饮（住宿）企业是否享有要求消费者“禁止自带酒水”、设置包间最低消费等的自主经营权。两协会前不久分别致函国家工商行政管理总局，指出北京市工商局“不公平格式条款”的定性法律依据不足、有失公平，且与北京市工商局相关规定不一致，望国家工商总局给予纠正。众多地方行业协会也纷纷发表公开信予以支持，并共同期待北京市工商局能够改正不当作为。然而，北京市工商局12月13日发布《对餐饮行业不公平格式条款认定的详细解读》，坚持认为6种条款违反法律规定，近日其合同处负责人在接受媒体采访时表示仍要求企业在1月9日之前删除被认定的6种不公平格式条款。两协会认为，北京市工商局的这种做法于法无据、于理不通。

2013年12月26日有媒体报道，有10家餐饮企业已承诺不禁止自带酒水。对于这10家企业，如果不是在某种压力、暗示下做出上述表态，而是完全出于自愿，协会将乐见其成。同时，该报道说“有10家知名餐饮企业表示如果受罚一定不服气，不排除采取法律手段和行政处罚‘死磕’”。我们不支持“死磕”做法，但是对于企业依法维护自身合法权益的行为协会将积极支持，为大家提供力所能及的帮助。

冯恩援：两协会认为，北京市工商局在发布通知前未与餐饮（住宿）企业及相关行业协会沟通，不尊重其市场主体地位，未经法律层面的深入研究和论证，与我国现行法律、法规相违背。

 北京市工商局在12月9日的通知中明确规定，“工商部门要求各餐饮企业根据这次发布的合同格式条款违法表述在一个月内开展自查自纠，逾期不改正的，工商部门将依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚。”为了避免行政机关对市场行为进行不当干预，特请求全国人大对于餐饮（住宿）企业是否有权谢绝消费者自带酒水、设置包间最低消费等适用法律的相关问题作出解释，以解餐饮（住宿）企业在经营中的困惑，从而维护经营者和消费者的合法权益，维护合法、稳定的市场秩序。

 魏小安：从市场培育的角度讲，一个成熟健康的市场不是管出来的。市场一方是经营者，另一方是消费者，很多情况下我们理所当然地认为经营者一定是强势，经营者为了谋求利益一定会“欺负”消费者，这是不正确的。

 任何一个稍微有点理智的经营者都知道绝不能“欺负”消费者，尤其是餐饮企业。餐企属于坐商，并非行商，行商可以欺骗消费者一次然后就逃掉，但是坐商不可能欺骗消费者，因为欺骗了会被找上门来，餐企不可能因小失大。这种情况下消费者和经营者两者之间有一个博弈，在一个复杂的博弈过程当中形成市场边界。而我们现在市场边界还没有形成，政府不能盲目推波助澜，应该等待市场双方博弈到一定程度形成相应边界。边界形成了，经营者和消费者双方皆大欢喜时，就构成了一个健康有序的市场。

 从政府定位角度讲，政府在该到位的领域要到位、在该缺位的领域要缺位，不能越位。现实中一种服务是先交钱后服务，比如水电气，这样的服务需要政府监管；还有一种服务是先享受服务后付费，比如餐饮，这部分要市场化，因为后付费的主导权本来就在消费者手里，政府立规矩，逻辑上荒谬，同时违背了市场规律。

 政府如果在市场培育过程中越位，即使出于好的动机、站在好的立场，效果也未必好。

行政管理应准确定位，才有可能使消费者能够更理性、使经营者能够更清醒，使服务提供者能够提供更好的服务，使行业有健康发展导向，使市场能够有序培育。这是我们的最终目标，也是我们治理体系和治理能力现代化的具体体现。

 原伟：任何一个行政管理机构发布一项事关民生、市场的决策时，应该首先经过充分的社会调研、市场调研、法律论证。政府应与专门机构、专业人士、行业代表、群众代表共同研究，经过充分的论证，甚至开听证会，这样才能出台既能保护消费者，又能保护经营者，维护市场秩序的合理政策。

 北京市工商局此举太匆忙了，一个执法者只有掌握了充足的法律知识、社会常识、国际惯例，才能更好地为人民服务、为社会服务，否则只能是添乱。